خلفية قانونية وسابقة قضائية سودانية في التفتيش على المخدرات

لا بد من اتباع الإجراءات القانونية السليمة في التفتيش على هذه الآفة التي عمت وانتشرت واستهدفت الشباب عماد المستقبل بصفة خاصة الا انه على سلطات التفتيش والضبط الجنائي توخي الحذر حتى لا يعم التفتيش دون شبهة لما يسفر عن ذلك من انتهاك خصوصيات الناس وحرياتهم وحرمة مساكنهم وأعراضهم التي صانتها الدساتير والقوانين وأصبحت من المسائل المعلومة بالبداهة.
فقد وضعت القوانين ضوابط شكلية للتفتيش رتبت في بعض الأنظمة القضائية عليها بطلان المحاكمات التي تم الحصول فيها على بينة بوسائل غير شرعية بينما بعض الأنظمة القضائية لم تراع القيود الشكلية بنفاذها الى الجريمة من الناحية الموضوعية ورتبت على ذلك العقاب ضاربة بعرض الحائط مراعاة القيود الشكلية ومن هذه الأنظمة القضائية النظام البريطاني الذي يطبق الـ common law ، فقد رتب القاضي البريطاني ميلور على سابقة تفتيش غير قانوني الإدانة وأورد في هذا الصدد ما يلي:
It would be a dangerous obstacle to the administration of justice if we were to hold this evidence inadmissible because it was obtained by illegal means.

ومعنى قوله هو اننا إذا لم نقبل البينة المتحصل عليها بوسائل غير مشروعة فأننا بذلك الفعل نكون قد تسببنا في عرقلة سير العدالة.
وفي قانون الإثبات السودان (الملغي) لسنة 1983 ورد النص في المادة 11 منه على ما يلي: لا ترفض البينة المقبولة لمجرد أنه تم الحصول عليها بوسائل غير مشروعة متى ما اطمأنت المحكمة على سلامة البينة من الناحية الموضوعية.
كما ورد النص في المادة 12 من نفس القانون المشار اليه على ما يلي:
يجوز للمحكمة رفض البينة المقبولة متى رأت أن قبول تلك البينة ينتهك مبادئ الشريعة الإسلامية أو العدالة أو النظام العام.
وقد ورد كذلك في هذا الصدد في المادة 10 من قانون الإثبات السوداني لسنة 1994 النص التالي:
1- مع مراعاة أحكام الإقرار والبينة المردودة، لا ترد البينة لمجرد أنه تم الحصول عليها بإجراء غير صحيح متى اطمأنت المحكمة الى كونها مستقلة ومقبولة.
2- يجوز للمحكمة متى رأت ذلك مناسباً لتحقيق العدالة، ألا ترتب إدانة بموجب البينة المشار اليها في البد 1 ما لم تعضدها بينة أخرى.
بين ما يترتب على عدم مراعاة القيود القانونية الشكلية في التفتيش من بطلان وبين النفاذ موضوعياً وقبول البينة المتحصل عليها بوسائل غير مشروعة تذبذبت الحالة بين نصوص القوانين وما تطبقه المحاكم السودانية من أحكام، ففي السابقة القضائية حكومة السودان ضد حسين عبد اللطيف، صدر الحكم أدناه:

محكمة استئناف الإقليم الشرقي
القضاة:
سيادة السيد/ يوسف عثمان بشير قاضى المحكمة العليا رئيساً
سيادة السيد/ عبد الرؤوف ملاسي قاضى محكمة استئناف عضواً
سيادة السيد/ محمد صالح على قاضى محكمة استئناف عضواً
حكومة السودان / ضد /حسين عبد اللطيف
م أ/ أ س ج/ 267/ 1406هـ
المبادئ:
إجراءات جنائية – التفتيش – التفتيش الباطل – عدم اتباع الإجراءات – ضرورة حضور شاهدين.
_قيام الشرطي بتفتيش منزل المتهم دون إحضار شاهدين موثوق بهما، ودون أن ينص الأمر الصادر من القاضي على خلاف ذلك، يعتبر إجراءًًً باطلاً لمخالفته أحكام المادة 73 من قانون الإجراءات المدنية لسنة 1983 ومن ثم يجوز أن تعتبر بينة الشرطي غير مقبولة في الإثبات.
الحكـــم
القاضي / يوسف عثمان بشير
التاريخ: 8/9/1986م
تحاكم المتهم حسين عبد اللطيف، أمام محكمة جنايات بورتسودان أصدرت عليه حكماً بالسجن ثلاث سنوات لمخالفته المادة 4 من قانون الحشيش والأفيون، استأنف المحكوم عليه لدى محكمة المديرية، فأيدت الإدانة والعقوبة، ومن هنا تقدمت زوجته بهذا الطلب تلتمس فيه تخفيف العقوبة لأنه زوجه والعائل لها ولأسرته.
بعد فحصنا لإجراءات وأوراق المحاكمة، تبين لنا أن الإدانة التي توصلت إليها محكمة الموضوع استندت على بينات استمدتها من أقوال ثلاثة من رجال الشرطة، أجروا التفتيش وعلى دليل مادي أسفر عنه التفتيش وهو الحشيش المضبوط ولقد جاء في أسباب حكمها "عدم استعانة الشرطة بشهود من المواطنين كما يقضى المنشور القضائي لا يجعل التفتيش باطلاً، وهو إجراء قصد منه أن تطمئن المحكمة إلى البينات.. فإن اطمأنت فليس ثمة تجاوز للقانون ". وجاء قضاء محكمة المديرية مقرراً سلامة البينة المتحصل عليها من التفتيش، استناداً على المادة 11 من قانون الإثبات.
وحيث الثابت، أن الشرطة لدى قيامها بتفتيش المنزل الذي يسكنه المتهم، لم تلتزم أو تراعى متطلبات المادة 73 من قانون الإجراءات الجنائية، بموجب حضور شاهدين موثوق بهما يكلفان من قبل الشخص الموجه إليه التفتيش، كما أن القاضي لم يأمر بخلاف ذلك، من هنا تبين أن التفتيش جرى بصورة مخالفة للقانون.
وليس ثمة شك في أن عدم التزام الشرطة للإجراءات التي رسمها القانون للتفتيش ، وعلى سبيل الوجوب هو مخالفة قانونية صارخة وإهدار لحق دستوري نصت عليه المادة 30 من دستور السودان الانتقالي لسنة 1985م بقولها (للمساكن حرمة فلا يجوز تفتيشها ولا دخولها إلا برضاء ساكنيها وطبقاً للشروط ووفقاً للإجراءات التي يحددها القانون) علاوة عما فيه من خروج على حدود وظيفتها واختصاصاتها التي فرضها القانون في المادتين 9/13 من قانون الشرطة لسنة 1406هـ ولا مجال للقول أو – التذرع بأن هناك ضرورة عملية ألجأتهم إلى هذه المخالفة لأن مثل هذه الضرورة نص القانون على مقابلتها في المادة 73 وهو الحصول على موافقة بقاضي.
ومن المعلوم قانوناً إن كان الخوض أو الهدف من الإجراءات الجنائية التي يقرها القانون هو الكشف عن الجريمة ومرتكبيها أو منع وقوعها، إلا أنه لابد من أن ترتكز هذه الممارسة على الشروط التي يحددها القانون، بضمان المحافظة على حريات الأفراد في مواجهة الغلطة وكفالة مصالح المجتمع، ولهذا أحاط القانون التفتيش بالمزيد من الضمانات نص عليها في المادة 73 في أن تكون بإذن من القاضي وفي حضور شاهدين وتوقيعهما على ما تسفر عنه إجراءات التفتيش.
وثمة سؤال لابد من طرحه، وبعد أن ثبت مخالفة إجراءات التفتيش للقانون وهو، ما مدى صحة البينة المتحصلة منه شرعاً وقانوناً وأثر ذلك على الحكم الذي بنى عليها؟.
حسبما أسلفنا القول إن البينة التي ارتكزت عليها الإدانة تمثلت في أقوال ثلاثة من رجال الشرطة الذين أجروا التفتيش، والسؤال: هل يجوز للمحكمة أن تأخذ بشهادة هؤلاء وتعتمد عليها في إصدار الحكم؟
فالواضح أن هؤلاء هم خصماء في الدعوى الجنائية، بمقتضى المادة 13/ج من قانون الشرطة لسنة 1406هـ وليسوا شهوداً في معنى المادة 27 من قانون الإثبات لأنهم حين أجروا التفتيش أجروه بوصفهم سلطة ضبط واتهام، ولم يكونوا شهوداً عليه من قبل المتهم، ولهذا لا تعتبر بينة قانونية وبالتالي لا يجوز الاعتماد عليها أو الأخذ بها في تقرير الإدانة، تطبيقاً لقول الرسول صلى الله عليه وسلم: " لا تجوز شهادة الخصم ولا الظنين (أي المتهم) ولا ذى الحنة ".
ومن جانب آخر. حتى لو سلمنا أن هؤلاء شهود وأقوالهم بينة وهي وليدة إجراءات غير مشروطة. فهل يمكن الركون إليها والاطمئنان على سلامتها من الناحية الموضوعية؟ فإذاً القانون يقرر لسلامة البينة أن يكون الشاهدان موثوق بهما. ومعنى (الوثوق) إلا يقوم مانع يثير الشبهة أو الشك في أهلية الشاهد مما يهدر من قيمتها أو يقلل من وزنها، وليس من شك أن الشرطة وهي تمارس سلطة الضبط والاتهام هي خصم في الدعوى الجنائية، وهذه الصفة كافية أن تشكل أو تثير في مضمون البينة.
ويجمل بي في هذا المقام أن أورد واقعة جرت بين عمر بن الخطاب وأعرابي، أثناء ما كان يمر عمر بالمدينة سمع صوتاً في منزل فارتاب وتسلق المنزل فرأى رجلاً وامرأة يشربان الخمر، فقال لابن الخطاب أن كنت قد أغضب الله في واحدة فقد أغضبته أنت في ثلاث قال الله (لا تجسسوا) وقد تجسست وقال الله (وآتوا البيوت من أبوابها) وأنت تسورت، وقال تعالى (ولا تدخلوا بيوتاً غير بيوتكم حتى تستأنسوا وتسلموا على أهلها) وأنت لم تسلم، فعفى عنه عمر بعد أن أعلن الرجل توبته. والمبدأ الذي يمكن استخلاصه من هذه الواقعة، أن عمر أهدر الدليل القاطع لأنه استمده من طريق غير مشروع.
مما تقدم يتضح أن قضية الاتهام افتقدت البينة القانونية في إسناد الجريمة إلى المتهم وبالتالي يتعين الحكم ببراءة المتهم، وقد أخطأ الحكمان الأول وثاني درجة فيما ذهبا إليه في تقريرهما لصحة البينة المستمدة من إجراءات التفتيش.
ويلزمني أن أشير، أنه على القضاء التيقن من توافر شروط المادة من قانون الإجراءات لأنها الضمانة الأساسية لحرية المواطنين. ولا يصح التهاون أو الاغفال، لأنه لا يستقيم مع صريح نص القانون، فضلاً عما فيه من انتهاك للحرية الشخصية واعتداء على حرمة المساكن.
لكل هذه الأسباب إذا وافق الزميلان أرى إلغاء الإدانة والعقوبة وإخلاء سبيل المتهم مع تأييد الأمر بإبادة الحشيش المضبوط.
القاضي يوسف عثمان بشير
4/10/1986
أجدني متفقاً تماماً مع ما توصل إليه أخي يوسف ... ولكن أرى من الإيضاح ولترسيخ مبادئ القانون والعدالة إضافة الآتي:
أولاً: أن وجوب الالتزام (بالقيود والضوابط التي نص عليها القانون عند إجراء التفتيش) وعدم تجاوزها مبدأ سبق أن قررته محاكمنا في عدة سوابق تذكر منها السابقة (م أ س/ أ س ج/65/1981م) حكومة السودان / ضد / إبراهيم عيسى وآخر – نشرة الأحكام الشهرية (يوليو - أغسطس – سبتمبر سنة 1981)، وأيضاً السابقة حكومة السودان / ضد/ روده سننتل (م أ س/ أ س ج/ 516 / 1983) محكمة استئناف شرق السودان.
ثانياً: في تقديري أن (إجراءات التفتيش) بوصفه (وسيلة من وسائل التحري بغرض كشف الجريمة أو منعها) لابد من مناقشته في إطاره وسنده القانوني وإن كان موافقاً لأحكام الشريعة الإسلامية من عدمه.. حيث يدور الجدل حول مخالفة تلك الإجراءات لمبادئ وأصول الشريعة. ومن ثم فالواجب علينا تحديد طبيعة أمر التفتيش ومدى قبوله في ظل أحكام الشريعة وتحديد مدى قبول البينة المترتبة عليه من وجهة النظر الشرعية.. تلك النظرة المرتكزة على فهم مقاصد ومرامي الشرح والمرتكزة بدورها على قواعد وأصول أخلاقية واجتماعية ترمى إلى إقامة مجتمع تسوده العدالة والحرية والمساواة.. وعلى ضوء ذلك أرى مناقشة إجراءات التفتيش وعلى النحو التالي: -
(1) أرى في البدء أن أقرر أن (مسألة الالتزام بقيود وضوابط القانون) يجب التركيز عليها وبكل وضوح لارتباطها بحرية الناس وحماية المجتمع ولإقامة العدل... فالالتزام بتلك المبادئ أمر لازم لتحقيق المشروعية وسيادة حكم القانون حتى لا تعود إلى فترة التحلل في الالتزام بالقانون والذي تم فيها التحلل من تطبيق القانون تحت مختلف المبررات غير الشرعية أو المشروعة تارة بدعوى أن العدل المراد تطبيقه لا تقيده حدود وقيود.. وتارة بانتهاك الحرمات والحريات بدعوى حماية الحرية والحرمات ومنع الفساد والجريمة. وتارة بانتهاك أي حقوق شرعية أو دستورية بدعوى حماية المشروعية. وتارة بقبول بينات غير مشروعة بدعوى تحقيق الشرعية.. ومن ثم أرى أن عود إلى الالتزام بتطبيق القانون بقيوده وضوابطه بمنتهى الصراحة حتى لا يفتح المجال لانتهاك أي حرمة أو حرية كفلها القانون وأباحها المشرع (تحت أي مبرر أو ادعاء).. فحرية وحرمات المجتمع وأفراده تقتضي التقيد والضوابط التي تحمي تلك الحريات وهذه الحرمات وفي نفس الوقت منع استغلال هذه الحرية والحماية للحرمات (وإحداث الفوضى وانتهاك حرية وحرمات الآخرين.. ففتح أي ثغرة لانتهاك القواعد المقررة قانوناً لحماية الحرية والحرمات بلا سند أو سبب وتنتهك حرية وحرمة الصالح والطالح بلا تمييز أو وضوح رؤيا ومن ثم فالالتزام بالقانون وضوابطه يجب أن يكون هو الأساس حتى لو أفلت ألف مجرم (فتبرئة ألف مجرم خير من إدانة برئ واحد).
(2) في تقديري أن التفتيش المنصوص عليه في المواد 73/74 من قانون الإجراءات الجنائية سنة 1983م وهي نفس المواد التي نص عليها في قانون سنة 1974 لا تخالف أحكام الشريعة الإسلامية بل توافقها ولما يلي من أسباب:
(أ) يرتكز إجراء التفتيش ابتداء على رصد المعلومات وتوافر المعلومات المبررة له ومن ثم نفى البدء فلابد من معرفة رأى الشريعة في جمع تلك المعلومات ورصدها لاتخاذها كمبرر لإجراء التفتيش (وهو ما يطلق عليه بالتجسس والتحسس) فوفقاً لأحكام الشريعة فالقواعد الأصولية واضحة في أنه (لا تجسس ولا تحسس) وهذا ثابت بنص القرآن والسنة المشرفة (يا أيها الذين آمنوا اجتنبوا كثيراً من الظن إن بعض الظن أثم ولا تجسسوا..) الحجرات آية (11) كما أن القواعد الأصولية واضحة في أن المندوب شرعاً (عدم كشف الحرمات وسترها ) – الحديث (من رأي عورة فسترها كان كما آخى مؤدة) وقوله عليه أفضل الصلاة والسلام لهذال الأسلمي عندما جاء يشكو فعل رجل للفاحشة:( لو سترته بردائك كان خيراً لك) وبالتالي فإن من الأصول الشرعية أنه لا تجسس ولا تحسس لأحوال الناس أو مراقبة أفعالهم وأيضاً ستر العورات وعدم كشفها، فالتجسس والتحسس في الشريعة معناه : (رصد حركات الناس وسكناتهم أو جمع المعلومات عنهم أو كشف ما غمض أو خفى من أحوالهم أو كشف ما ستر منها) .. وبالتالي (فالتجسس والتحسس) أمر غير مباح شرعاً.. إلا أنه.. وكما يقول الفقهاء والأصوليون (فلكل قاعدة استثناء فالتجسس وتعقب وكشف الستر والعورات وإن كان (غير مباح) إلا أنه ومن الوجهة الشرعية وعلى سبيل الاستثناء يجوز في حدود محددة تنحصر في الآتي:
أولاً: يجوز شرعاً (التجسس وجمع ورصد المعلومات) لحماية الدولة من خصومها.. ولمعرفة ما يدبره هؤلاء الخصوم.. وقاية وتحرزاً وحيطة من وقوع ما يريد ... انطلاقا من القاعدة (أن حماية الدولة تقوم على معاملة الخصوم بالمثل وأن العين بالعين والسن بالسن) إذ لا يطلب من الدولة الوقوف مكتوفة الأيدي في مواجهة ما يدبره الخصوم.. فالعدو لا ستر له ليستر شرعاً.. ولا أمان له ليؤتمن).
ثانياً: يجوز شرعاً ولحماية المجتمع من الخارجين عليه وعلى قيمه ومثله وأخلاقه (فهؤلاء أخطر على الدولة من خصومها في الخارج لأنهم يهدمون ويدمرون المجتمع من داخله كالسوس) التجسس ورصد وتقصى المعلومة عنهم.. وهم (العاملون على نشر الفحشاء واتخاذها وسيلة للتكسب وبثها في المجتمع – كإعداد أماكن شرب الخمر – وأماكن بيع المخدرات وإعداد أماكن ممارسة الرذيلة والدعارة) وأيضاً العاملون على تدمير المجتمع اقتصادياً (بإخفاء السلع وإعداد أماكن إخفائها – وأماكن إخفاء المال المسروق) ... الخ.
ومن ثم فيجوز شرعاً (التجسس لجمع المعلومات عن أعداء الدولة في الخارج والداخل درءاً وحماية للدولة من الخراب والتدمير من الخارج وحماية للمجتمع من الخراب والفساد في الداخل).. وعليه (فجمع الشرطة للمعلومات من مصادر فساد المجتمع لحمايته ومنعه هو أمر موافق لأحكام الشريعة ولا يخالفها) وبالتالي فجمع المعلومات واستخدام ما يسمى (بمصدر المعلومات) لا يخالف القاعدة الأصولية (ولا تجسس ولا كشف للستر).. وهي ما تسمى بالسياسة الشرعية.. وفي هذا يقول ابن عقيل في كتاب الفنون: (السياسة الشرعية: هي كل ما وافق أحكام الشرع ولم يخرج على مبادئه وكلياته) ويقول (الصحيح هي كل ما وافق أحكام الشرع والخطأ في القول بأن السياسة الشرعية: إلا ما نطق بها الشرع) المرجع عن ابن القيم الجوزي الطرق الحكمية من (15).. كما يقول أمير العدل عمر بن عبد العزيز في السياسة الشرعية (تحدث للناس أقضية بقدر ما أحدثوا من فجور).
(ب) ومن ثم وإن كانت النظرة الشرعية تجوز (التجسس والتحسس استثناء لحماية الدولة والمجتمع من خصومهم في الداخل والخارج ودرءاً لخطرهم).. فإن الشريعة (توجب في نفس الوقت ألا يمتد هذا الجواز والاستثناء إلى غير هؤلاء الخصوم (ممن لم يخرج بسوئه وفاحشته أو يهشها أو ينشرها على الآخرين في المجتمع بحيث قصر سوئه وفساده على نفسه وعمل على ستر ذلك على الناس والمجتمع وحصر ضرره على نفسه) فالواجب شرعاً حماية هؤلاء وسترهم حتى يقفل باب التوبة عليهم أو ينكشف حالهم فينجرفوا فيما هم فيه (يقول الرسول صلى الله عليه وسلم من أصاب من هذه القاذورات شيئاً فليستتر بستر الله.. فإنه من يبد لنا صحته نقم عليه كتاب الله) ويقول الرسول: لهذال الأسلمي لو سترته بثوبك كان خيراً لك ويقول (ومن رأى عورة فسترها كان كمن آخى مؤدة – أخرجه أبو داوود والنسائي).. وعليه فجواز (رصد المعلومات وجمعها، وتقصى مصادرها) ينحصر في الذين (يعملون على ضرر المجتمع ولم يقتصروا على الفساد على أنفسهم بل يعملون على إعلانه ونشره وبثه ليعم المجتمع وهؤلاء ناقلو الفساد وناشروه لخراب المجتمع ودماره من أجل إشباع أهوائهم أو تحقيق مصلحة خاصة أو شخصية على حساب كيان المجتمع وبالتالي فهم (المجاهرين بالمعصية) اللذين يبدون صفحتهم للمجتمع والناس ويخرجون بالمعصية والفساد عن (نطاق ذواتهم إلى نطاق كل المجتمع وأفراده) و (المجاهر بالمعصية لا ستر له كما ورد في الحديث) وورد في القرآن أنهم (يحبون أن تشيع الفاحشة) ولأن من أسقط عن نفسه الستر ولم يستر فساده ومعصيته وبل يعمل على اتساع دائرة ضرره وفساده لا يجوز حمايته شرعاً (ومن الناس من يعجبك قوله في الحياة الدنيا ويشهد الله على ما في قلبه وهو ألد الخصام (204) وإذا تولى سعى في الأرض ليفسد فيها ويهلك الحرث والنسل والله لا يحب الفساد (205) وإذا قيل له أتق الله أخذته العزة بالإثم فحسبه جهنم ولبئس المهاد) (البقرة الجزء الثاني).
(ج) وعلى هدي تلك القواعد الأصولية وبالنظر في (إجراء التفتيش) فهو لا يتم إلا بتوافر المعلومات وبيان المفسدة المراد كشفها أو منعها بموجب تلك المعلومات والتي تدخل في نطاق (الاستثناء الشرعي للتجسس) والتي تنحصر في (جمع المعلومات عن مصادر الفساد والضرر للمجتمع وفي نفس الوقت حماية وستر وعدم كشف حرمة من ستر نفسه ولم ينشر أو يبث معصيته للمجتمع أو يعمل على ضرره) ومن ثم فحتى يمكن تحقيق ذلك الهدف من التفتيش للأمكنة فلابد وضع القيود والضوابط على (وسيلة التفتيش) ليكون جمع المعلومات فقط عن المجاهرين بالمعصية ويكون إجراء التفتيش عليهم ولا ينقل إلى سواهم بأي حال من الأحوال.. ومن ثم فوضع الإذن – بالتفتيش (بيد القاضي) هو جزء من الضمانات التي تحقق الهدف المرجو من التفتيش والذي تقع عليه كل المسئولية في التأكد من المعلومات المبررة للتفتيش والتدقيق في كيفية إجرائه.. كما أن إلزام الشرطة بإحضار شهود محايدين يقوم بإحضارهم المراد تفتيشه وتوقيع الشهود على صحة ما وجد من جراء التفتيش وتوقيع المراد تفتيشه أمام الشهود كلها ضمانات لقصر إجراء التفتيش (على المجاهرين بالمعصية) ومن ثم فالقيود الواردة في م 73 إجراءات جنائية موافقة لأحكام الشرع.
(د) كما سبق أن أسلفنا فجمع المعلومات عن مواطن الفساد والضرر للمجتمع جائز شرعاً إلا أن ذلك يستتبع أن ننظر في مدى موافقة (تنفيذ التفتيش لأحكام الشرع).. فالمعلومات هي المبرر لإجراء التفتيش وهذا يستتبع أن يكون التنفيذ وسيلة لها ما يسندها أو يبررها شرعاً.. وأرى مناقشة ذلك في الآتي:
(1) التفتيش بناء على المعلومات (للأمكنة) يستتبع (الدخول) إلى تلك الأمكنة وبالتالي يجب أن يكون هذا الدخول أيضاً بطريقة لا تخالف أحكام الشرع.
(2) وفقاً لأحكام الشريعة فدخول الأماكن (مقيد بقيود وضوابط تمنع التغول على حرمة تلك الأماكن أو هتك استارها (الآيات: {يا أيها الذين آمنوا لا تدخلوا بيوتاً غير بيوتكم حتى تستأنسوا وتسلّموا على أهلها ذلكم خيرٌ لكم لعلَّكم تذكرون (27) فإن لم تجدوا فيها أحداً فلا تدخلوها حتى يُؤذن لكم وإن قيل لكم أرجعوا فأرجعوا هو أزكى لكم والله يعلم ما تُبدون وما تكتمون} (سورة النور) الآية {وآتوا البيوت من أبوابها واتقوا الله لعلكم تفلحون} البقرة آية (189) وواضح من تلك الآيات حرمة الأماكن والمساكن وحرص القواعد الشرعية وتشددها لحماية تلك الحرمات.. والواضح أن دستور السودان الانتقالي سنة 1985م قد قنن نفس هذه القاعدة في المادة (30) كما أسلف الزميل يوسف.
(3) السؤال الذي يطرح نفسه أمامنا تبعاً لذلك هو: ما دام الشرع يتشدد في حماية حرمة الأمكنة والدخول إليها فهل المجاهرين بالمعصية والعاملين على نشر الفساد والأضرار بالمجتمع يستأذنوا للدخول لمنعهم من نشر الفساد ومنعهم من الإضرار بالمجتمع أو الاستمرار فيه؟؟؟
وأرى أن الإجابة بالنفي ولما يلي:
المقصود الشرعي من حماية (حرمة الأمان وحرمة شاغليها) نابع من حماية خصوصية تلك الأماكن وسترها لأصحابها وحفظها لهم ولأموالهم... وبالتالي فهي الحرز الذي (يخفى ويحفظ خصوصياتهم من التغول والاعتداء).. والحماية المقصودة هنا وعلى ضوء ما سبق أن قررناه (بالنسبة للتجسس وجمع المعلومات) هي حماية من يستر نفسه (ولا يبدى صفحته أو يخرج بمفسدته للمجتمع) ولا ينقل خصوصياته وأهوائه إلى خارج مكانه أو يتخذ من مكانه وسيلة للضرر بالمتجمع.. ومن ثم فتتركز الحماية الشرعية لهؤلاء من التجسس عليهم أو انتهاك حرماتهم وبالتالي فإن التركيز على حرمة دخول الأماكن (قصد به فقط لمنع التغول أو هتك ستر من تجب حمايته شرعاً وستره).. وعليه فإن كانت القاعدة الشرعية.. هي عدم الدخول إلى الأمكنة حماية لحرمتها فالقاعدة لها استثناء فالمجاهر بالمعصية تجوز الشريعة (التجسس عليه وجمع المعلومات عنه) وتجوز أيضاً الدخول لمنعه من نشر الفساد والمعصية.. لأن المجاهر بالمعصية لا ستر له ليستر ولا حرمة له لتحمى وبالتالي فالمجاهر بالمعصية لا يستأذن في الدخول على (مكان فعله للفساد) لمنع ذلك الفساد والضرر من الانتشار في المجتمع أو الحاق الضرر به.
ويستتبع تقرير أن (المجاهر بالمعصية والعامل على نشر الفساد والعامل على الإضرار بالمجتمع) لا حرمة له لتحمى أو ستر ليستر وبالتالي يجوز عدم استئذانه للدخول إلى المكان الذي يباشر فيه ذلك السلوك الضار لمنعه وحماية المجتمع منه.. الإجابة على التساؤل التالي:
إذا كان المجاهر بالمعصية لا حرمة ولا ستر له فلماذا وضع القيود والضوابط في أمر التفتيش وتقييد الشرطة في منع الفساد والضرر للمجتمع؟
وأجيب على ذلك بالآتي:
كما سبق أن أسلفنا (فالأصل في الشريعة حماية من ستر نفسه وقصرها على0ذاته ولم يعمل على نشرها وبثها وأشاعتها في المجتمع ) وفي نفس الوقت (فلا ستر ولا حماية للمجاهر بالمعصية والذي يعمل على نشر الفاحشة من دائرة نفسه إلى دائرة المجتمع وأفراده وبالتالي نشر وإشاعة الفساد ليعم كل المجتمع أو أي جزء منه) ومن ثم فوضع الضوابط والقيود على الدخول للتفتيش للأمكنة الغرض منه ليس حماية المجاهر بالمعصية بل لحماية من ستر نفسه حتى لا يقفل باب التوبة عليه وبالتالي فالقيود والضوابط القصد منها منع استخدام التفتيش ضد من يجب حمايتهم شرعاً (بمعنى قصره على المجاهرين بالمعصية والتأكد من عدم تجاوزه إلى غيرهم) .. وعليه فالقيود الموضوعة في المادة 73 لتفتيش الأمكنة توافق أحكام الشرع لأن الغرض منها التيقن أن المكان المراد تفتيشه هو مكان تجاهر بالمعصية فيه ويستغل لنشرها واشاعتها وحمايتها) كما أن الغرض منها في نفس الوقت حماية من لم يرتكب الفاحشة) وستر نفسه وقصر فساده على نفسه ولم يبث في المجتمع من الغول عليه) وبالتالي تحقق هذه الضوابط الهدف الأسمى للشريعة (حماية) المجتمع من الفساد مع مراعاة حرية وحرمات الناس داخل المجتمع.
(4) وعلى هدي كل ما تقدم فالواجب لصحة (النتائج المتحصلة) من التفتيش (ولصحة البينة المترتبة عليه) أن يتم التدقيق أولاً في المعلومات المبررة له وبكل التفاصيل حتى ينحصر إجراء التفتيش في (الغرض الذي قصد منه وهو حماية المجتمع من المجاهرين الناشرين المشيعين للفساد).. حتى لا نأتي في مرحلة المحاكمة أو الاستئناف ونتحدث عن خطأ التفتيش وبطلانه.. ومسئولية هذه الدقة في التدقيق في صحة التفتيش تقع على عاتق القاضي الذي أمر به والذي يشرف على التحري في البلاغ موضوع التفتيش ... فهو الذي يستوثق من المعلومات الواردة في الأمر قبل توقيعه وهو الذي يستوثق من تنفيذ الأمر وفقاً للضوابط والقيود التي نص عليها القانون لأن المشرع وضع بيد القاضي مسئولية تطبيق القانون والتأكد من التنفيذ بأحكامه لحماية المجتمع من الخارجين عليه وفي نفس الوقت حماية حرية وحرمات الناس من التغول عليها ومهما كان المبرر.. فالقاضي هو سيف الحق وسط كفتي الميزان.. ومن ثم قبول القاضي أو تهاونه في التقيد بضوابط القانون يعنى تهاونه وتجاوزه لمقتضيات العدالة وسيادة حكم القانون وبالتالي فقبول القاضي للنتائج المترتبة على (التفتيش المخالف للقانون معناه فتح الباب على مصراعيه).
(ج) ويرى فريق آخر من المتأخرين من فقهاء المالكية (أن شهادة الشرطة على من قبضوا عليه في جريمة هي حق لله سبحانه وتعالى سواء أكان التحريم فيها مستديماً لم تقبل إذا قبضوا عليه ورفعوه للسلطان) (رأي ابن القاسم) وسند هذا الرأي لأن الشرطة في هذه الحالة متهمون لأن شهادتهم محل شبهة احتمال تزيدهم في إقامة الدليل لإثبات أداء الواجب المنوط بهم بما يجعل شهادتهم تحمل صفة الخصومة).
(د) ويرى فريق ثالث ألا تقبل الشهادة مطلقاً حيث الواجب في جميع حقوق الله تعالى (الستر لا كشف الستر والفضيحة).
المرجع: كتاب علم القضاء وأدلة الإثبات في الفقه الإسلامي للخصري – ص269-270 الجزء (1)
والراجح من كل ذلك أن بينة (الشرطة) تقبل في حالة التلبس والمجاهرة والعلانية بالمعصية لأنها مناط بها (التكليف بمنع المنكر وتغييره ومنع استمراره).
ما عداها ولكن الشرطة يحتمل أن تخطئ في معلوماتها أو تخطئ مصادر معلوماتها الأمر الذي يجعل الشرطة في هذا الاحتمال في وضع (الخصم) الذي (يسعى لكشف المفسدة) و (حدوث المنكر) المدعى به وبالتالي فالشرطة في حالة التفتيش تكون (خصماً) والخصومة من موانع قبول الشهادة كما أسلف الزميل يوسف ... وهذا ما قننه القانون السوداني في م (73) إجراءات فالمشرع (اعتبر الشرطة في حالة التفتيش خصماً للمراد تفتيشه لأنها تريد اثبات حدوث المنكر من ذلك الشخص وتأكيد صحة المعلومات التي جمعتها).. ولصفة (الخصومة) أوجب المشرع صراحة حضور بينة محايدة خلاف الشرطة بإحضار شهود تنتفي عنهم صفة الانحياز للشرطة أو شبهة أدلائها بالبينة لصالحها وأوجب صراحة أن تكون تلك البينة (من جانب المراد تفتيشه) حتى لا يدعى أو يفتح له مجال الفتح في البينة بأنها أعدت ضده.. ومن ثم فالمشرع في قانون الإجراءات الجنائية (يعتبر الشرطة في قيامها بإجراء التفتيش خصماً) والخصم لا تقبل شهادته كما أسلفنا ولكن لابد من الإشارة هنا إلى أن المشرع في نص م (73) نص على (استثناء للحالة) إذا تسمح للشرطة بإجراء التفتيش (لطبيعة الحادث المستعجلة) بدون احضار بينة محايدة أو توقيع الشهود على متحصلات التفتيش الواردة بالأمر.. وهذا يعنى أن المشرع افترض حالة استحالة وجود البينة المحايدة كحالة استثنائية لإجراء التفتيش بدونها.. ولكنه قيد تلك الحالة (بإذن القاضي) بمعنى أن على الشرطة متى استحال عليها إجراء التفتيش لانعدام البينة المحايدة واجب عرض الأمر على القاضي لأخذ إذنه (كحالة وجود المكان المراد تفتيشه بمكان ناءٍ أو خلاء ولا يوجد شهود يمكن أن يحضرهم المراد تفتيش مكانه).. إذن فالمشرع وضع مسئولية تقدير هذه الحالة وتقدير طبيعة الحادث وإن كانت مستعجلة أم لا أو إن كانت تبرر منح الإذن أم لا للقاضي ومن ثم فالقاضي يجب أن يرفع إليه تقرير سبب باليومية يوضح أسباب (الإذن المستعجل) وعلى القاضي أن يدون بالمحضر بنفسه أسباب قبوله منح الإذن لأن كل ذلك سيكون عرضة لفحص السلطة الاستئنافية له للتأكد من عدم مخالفته لقواعد العدالة وأحكام الشرع.
ثانياً: وفقاً لقانون الإثبات
قد يتساءل البعض عن كيفية القول (برفض قبول بينة الشرطة في حالة مخالفتها لنص م (73) رغم أن المشرع في قانون الإثبات سنة 1983م قد نص صراحة في المادة (11) منه على قبول البينة المتحصلة بوسائل غير مشروعة حيث نص هذه المادة على (لا ترفض البينة المقبولة لمجرد أنها تم الحصول عليها بوسائل غير مشروعة متى اطمأنت المحكمة إلى سلامة البينة من الناحية الموضوعية) وفي تقديري أن قانون الإثبات نفسه كاف لعدم نص م (11) منه ولما يلي من أسانيد:
(1) عرف قانون الإثبات في م (10) منه (البينة المقبولة) بقوله: (يجب لكي تكون البينة مقبولة ألا يكون قبولها ممنوعاً قانوناً.. ولفظ (ممنوعاً قانوناً) يعنى (أن القانون نص صراحة أو ضمنياً على منعها).. وبالنسبة للبينة التي نص عليها القانون في التفتيش فقد نص القانون صراحة في م (73) إجراءات كما أسلفنا على أن (بينة الشرطة تعتبر بينة خصم ولا يجوز قبولها) ونص صراحة على وجوب البينة المحايدة ووجوب إذن القاضي السبب في حالة الحادث المستعجلة وكما أسلفنا فإن إجراء التفتيش بخلاف ما نص عليه القانون إجراء مخالف للقانون ولأحكام الشريعة وبالتالي تبطل إجراءاته وما يترتب عليها.. فالمشرع قصد صراحة وجوب البينة المحايدة وإذن القاضي في حالة ظروف الحادث العاجلة للاطمئنان إلى سلامة النتائج المترتبة على التفتيش وبالتالي لا يعقل أن تكون البينة المخالفة لذلك كافية للاطمئنان إلى سلامتها من الناحية الموضوعية ومن ثم فالبينة المتحصلة من التفتيش المخالف لنص م (73) ولأحكام الشرع لا يعتبر (بينة مقبولة) بموجب م (10) من قانون الإثبات.
(2) شروط المادة (11) واضحة في (أن البينة يجب ابتداءً أن تكون مقبولة) لأنها تقول (لا ترفض البينة المقبولة).. كما أسلفنا فالبينة التي تقدمها الشرطة في إجراء التفتيش (بينة غير مقبولة) وبالتالي لا مجال لتطبيق م (11).
(3) نص قانون الإثبات في م (12) منه على عدم تطبيق نص م (11) متى كان في تطبيقها انتهاك لمبادئ الإسلام أو العدل أو النظام العام إذ تقول المادة (يجوز للمحكمة رفض البينة المقبولة متى رأت أن قبول تلك البينة ينتهك مبادئ الشريعة الإسلامية أو العدل أو النظام العام) ومن ثم فحتى لو اعترضنا جدلاً أن (التفتيش المخالف لنص م 73) تكون البينة المتحصلة منه (بينة مقبولة) فإن هذه البينة مرفوضة لمخالفتها أحكام الشريعة والعدل والنظام العام. فكما سبق أن أسلفنا فإن الشريعة تهدف إلى حماية المجتمع من الفساد وفي نفس الوقت حماية الحرمات من الانتهاك وبالتالي فالقيود الواردة بنص م (73) توافق أحكام الشريعة لأنها تضع القيود التي تمنع من انتهاك الحرمات وفي نفس الوقت حماية المجتمع من الفساد وبالتالي مخالفة هذه القيود فتح المجال لانتهاك أستار الناس ويعد مخالفة وانتهاكاً لمبادئ الشريعة الإسلامية.. فالشريعة تتطلب أن تكون وسيلة الحصول على البينة مشروعة لأن الشريعة تتطلب (العدالة في البينة) والعدالة في البينة يترتب عليها (العدالة في الحكم).. فالشريعة تركز على عدالة البينة تركيزاً شديداً.. ومن ثم تركز أيضاً على عدالة وسائلها لأن فساد البينة ووسائلها يعنى بالتبعية فساد الحكم.
ومن ثم فالتفتيش المخالف لنص م (73) مخالف للقانون الموافق لأحكام الشريعة وبالتالي يترتب عليه بطلان نتائجه.
ومن ثم وعلى ضوء ما تقدم أتفق مع زميلي يوسف فيما توصل إليه وهنا أشير إلى أن قاضى الجنايات (قد اعتبر إجراء التفتيش والقيود الواردة عليه أمر منصوص في منشور قضائي) في حين أنه منصوص عليه في صلب القانون (م 73 إجراءات جنائية) ويبدو أنه ولهذا السبب بنى قراره على (أن ما ورد في المنشور) هو لمجرد زيادة الاطمئنان إلى صحة البينة. وحيث اعتمد الحكم على التفتيش وبينة الشرطة المخالفة للقانون فإن الحكم لا سند له ويتعين نقضه.
4/10/1986م
القاضي / محمد صالح على:
أجدنني في اتفاق تام مع ما توصل إليه زميلي المحترمين للأسباب التي ذكراها ولما لاحظته على المواد 11، 12 من قانون الإثبات و73 من قانون الإجراءات الجنائية فالمادة (11) تقول: (لا ترفض البينة المقبولة لمجرد أنه تم الحصول عليها بوسائل غير مشروعة متى ما اطمأنت المحكمة إلى سلامة البينة من الناحية الموضوعية).
والذين يبين من ظاهر هذا النص وفقاً لوقائع القضية أن كون مخالفة الشرطة للمادة 73 من قانون الإجراءات الجنائية بعدم تكليف المدان بإحضار شاهدين موثوق بهما لحضور التفتيش إنما يكون صحيحاً وفقاً لنص المادة (11) طالما أن التفتيش قد أسفر عن العثور على ذلك البنقو المعروض. على أن هذا القول يصطدم تماماً بما أوردته المادة 12 من قانون الإثبات والتي تقول: (يجوز للمحكمة رفض البينة المقبولة متى ما رأت أن قبول تلك البينة ينتهك مبادئ الشريعة الإسلامية أو العدالة أو النظام العام. فهذا النص تطبيق سليم لمبادئ الشريعة الإسلامية والتي تمنع انتهاك حرمات المنازل وما بنى على الباطل فهو باطل وكون أن الشرطة ذكرت بأنها عثرت على ذلك البنقو بداخل منزل المدان فإن هذا محلّ إنكار تام من المدان يقول بأنه لم ير البنقو المعروض إلا أمام الشرطة عند التحري معه وربما تغير وجه الحال لو أقر المدان بحيازته للبنقو أو أدعى أنه يخص شخص آخر أما وقد أنكر ذلك فإن أقوال هؤلاء الشرطة كلها تقف دون أقوال المدان لأن القانون وفر له ضمانة كبرى بمقتضى المادة 73 من قانون الإجراءات الجنائية وهي عدم تفتيش منزل إلا بعد تكليفه بإحضار شاهدين عدلين وهذا ما لم يحدث على أهميته ووجوبه مما يتعين معه رفض ما توصلت إليه الشرطة تماماً لأنهم على الأقل لا ينطبق عليهم الوصف الذي أشارت إليه المادة 73 المذكورة فهم سلطة رقابة وضبط واتهام ومن ثم فهم ليسوا محايدين.
أمــــر:
(1) تلغى الإدانة والعقوبة.
(2) يطلق سراح المدان فوراً.
(3) يباد الحشيش المعروض.

Hussainj@diwan.gov.qa
/////////////////////////////